Une parade à l’archivage électronique : la convention de preuve

Dans le cadre de relations contractuelles comportant une importante dimension « archivage électronique », les parties pourront toujours user de leur liberté contractuelle pour mettre en place une convention de preuve. La convention peut ainsi définir les modes de preuve admis entre les parties mais aussi la charge de la preuve et les modalités de règlement des conflits portant sur les questions de preuve. La connvention reste néanmoins soumise au contôle du juge notamment sur le plan de la conformié de la convention à l’ordre public et aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Autre point important à garder à l’esprit, la preuve en matière commerciale demeure libre. Les parties pourront donc recourir à un large eventail de modes de preuves pour établir leurs obligations contractuelles (témoignages, courriers électroniques etc.).

Bibliographie :

- "Guide de l’archivage électronique sécurisé" de l'association EDIFICAS ;

- "Les archives électroniques, Manuel pratique", Direction des Archives de France, Catherie Dhérent, 2002, La Documentation Française

- "Archivage électronique, Aspects juridiques et techniques", J.L. Pascon, I. Pottier, éditions AFNOR Pratique, 2000

- "Conservation et archivage de l’écrit sous forme électronique", Thierry Piette-Coudol, Communication Commerce Electronique, mai 2002

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Archivage et commerce électronique

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On se souvient que la loi nº 2004-575 du 21 juin 2004 dite "loi pour la confiance dans l'économie numérique", a inséré dans le Code de la consommation un nouvel art. L. 134-2 qui impose aux professionnels, de conserver leurs contrats conclus par voie électronique si ceux-là portent sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret. Le décret n° 2005-137 du 16 février 2005 applicable depuis le 19 février 2005 a fixé ce montant à 120 euros. Le vendeur ou prestataire de services a également l'obligation de garantir à tout moment l’accès à ce contrat par son cocontractant si celui-ci en fait la demande.

Le décret a également fixé le délai de conservation desdits contrats à dix ans, délai qui court, soit à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou l'exécution de la prestation est immédiate soit à compter de la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation pour les contrats à exécution différée (livraison de bien achetés sur Internet etc.).

Délais de conservation des documents

Recourir à l’archivage électronique permet également de se prémunir contre une déchéance de droits du fait de la prescription de droit commun. Pour une présentation détaillée de la conservation des documents (qui peut se faire sous forme « papier »), on consultera les tableaux ci-dessous.

Tableaux récapitulatifs : à consulter sur Actoba.com  

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L’archivage électronique sécurisé

Questions de preuve électronique

Recourir à un archivage électronique sécurisé donne pleine force probatoire aux documents archivés. En application de l’article 1316-1 du Code civil, l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve :

1. Que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et ;

2. Qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

L’usage d’une signature électronique sécurisée donne une force probatoire supplémentaire au document électronique en lui donnant la même valeur qu’une signature manuscrite. La signature électronique sécurisée est selon l’article 1er du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, présumée fiable si les deux conditions suivantes sont remplies :

1. Elle est établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique ;

2. Sa vérification repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié.

Lorsque les deux conditions de l’article 1316-1 du Code civil sont réunies, l'écrit sur support électronique aura la même force probante que l'écrit sur support papier. Hors ces hypothèses, l’écrit électronique peut, selon l’appréciation souveraine des juges, valoir commencement de preuve par écrit (5) ou être qualifié de copie fidèle et durable (6).

L’usage des normes

La question des normes concerne la seconde condition de l’article 1316-1 du Code civil : la norme permet à l’écrit d’être établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

En la matière, il est d’usage de faire référence à la norme NF Z42-013 établie par l’AFNOR. Cette norme est un ensemble de recommandations concernant la conception et l'exploitation des systèmes informatiques afin d'assurer la conservation et l'intégrité des documents stockés. La mise en oeuvre de cette norme garantirait la restitution de documents électroniques en donnant une sécurité sur l’intégrité et la fidélité de reproduction des documents originaux. Sur le terrain juridique, la présence de cette norme pourra être prise en compte par le juge pour apprécier la valeur probatoire d’un document dématérialisé (C. cass. 1ère ch. civ., 8 novembre 1989) mais l’usage de cette norme ne lie pas le juge. Selon la jurisprudence, l’existence d'une norme permet de représenter un état de l'art dans le domaine auquel elle se rapporte (C. Cass. 3ème ch. civ., 4 février 1976).

Pour une présentation détaillée de la norme NF Z42-013, on citera l’AFNOR :

"La norme NF Z42-013 fournit un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en oeuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci. Les documents peuvent, soit résulter d'un processus de numérisation à partir de documents sur support papier ou de microformes, soit être produits directement par un processus informatique. La présente norme s'applique uniquement aux systèmes informatiques comportant des équipements de stockage optique utilisant des supports de type non réinscriptible (WORM) pour le stockage permanent de documents électroniques.

Elle ne s'applique pas aux systèmes qui comportent uniquement des équipements de stockage permettant de supprimer ou de modifier des documents a posteriori. La présente norme couvre en particulier les opérations de numérisation des documents, qu'ils soient sur support papier ou sous forme de microformes.

Les documents sonores, les séquences d'images animées, ainsi que les radiographies médicales n'entrent pas dans le champ d'application de la présente norme. La présente norme est destinée :

- aux organismes ou entreprises qui souhaitent mettre en oeuvre des systèmes informatiques dans lesquels ils pourront stocker des images des documents électroniques de telle façon que leur fidélité et leur intégrité par rapport aux documents d'origine soient assurées ;
- aux sociétés de services informatiques qui désirent concevoir des systèmes devant assurer la fidélité et l'intégrité de documents électroniques ;
- aux entreprises de services assurant le stockage de documents électroniques pour le compte de tiers."
Précisons que sur le plan international, il existe plusieurs normes élaborées par l'Organisation Internationale de normalisation (ISO) et notamment les normes ISO/TR 15801:2004 (stockage électronique d'informations) et ISO/TR 18492:2005 (Conservation à long terme d'information document-basée électronique).

En conclusion, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation sur les questions de preuve électronique. En application de l’article 1316-2 du Code civil, lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, et cela quel qu'en soit le support.

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Les problématiques de l’archivage électronique

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Les problématiques juridiques liées à l’archivage électroniques sont multiples : acte de reproduction ou numérisation qui peut être une contrefaçon d’un droit de propriété intellectuelle, conservation de documents probants par l’usage d’une signature électronique, traitement de données nominatives etc.

Néanmoins, le noyau dur juridique de l’archivage électronique est composé de :

1) La question de la force probatoire des écrits numériques archivés ;

2) L’archivage de certains contrats du commerce électronique ;

3) La conservation obligatoire pendant une certaine durée de certains documents, sous peine de déchéance de droits ;

4) L’obligation faite aux prestataires de services de certification de conserver, éventuellement sous forme électronique, toutes les informations relatives au certificat électronique qui pourraient s'avérer nécessaires pour faire la preuve en justice de la certification électronique ;

5) L’archivage électroniques en matière d'imposition.

L’archivage électronique privé, contrairement aux archives publiques, a une dimension probatoire plus importante (sécurité juridique) et une dimension de sauvegarde du patrimoine culturel moindre.

En l’état actuel du droit, il n‘existe pas de réglementation propre aux archives électroniques privées. La seule réelle obligation en la matière résulte de l’archivage obligatoire des contrats de commerce électronique portant sur des transactions d’un montant supérieur à 120 euros. Pour le reste, l’archivage électronique n’est pas obligatoire, il relève :

1. Du besoin de sécurité juridique de l’entreprise (e.g. degré probatoire des documents archivés) ;

2. De la stratégie de l’entreprise (gestion des emails, dématerialisation etc.).

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Le régime juridique de l'archivage électronique privé

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Définitions et notions

On entend par archives "l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé, dans l'exercice de leur activité." et par archivage "l'ensemble des actions, des outils et des méthodes mises en œuvre pour conserver à moyen ou long terme des informations dans le but de les exploiter".

L’archivage électronique peut être simple ou sécurisé, privé ou public. L’archivage électronique est dit sécurisé lorsque le document électronique archivé répond aux conditions de preuve posées par les articles 1316-1 s. du Code civil. L’archivage électronique public s’applique aux archives mises en oeuvre par l’État et les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’une mission de service public. A contrario tout ce qui ne relève pas des archives publiques relève des archives privées (archivage mis en place par les entreprises etc.).

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